Intervenir clínicas privadas ¿posible y necesaria?

¿Es viable la propuesta presidencial  para intervenir las clínicas privadas por “necesidad pública”? en el marco de la “Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional ante los riesgos de propagación del COVID – 19” el análisis desde la perspectiva legal.

El mensaje presidencial del día 101 de aislamiento social, advirtió  intervenir clínicas privadas, sino se ajustaban a una rebaja  en la atención a pacientes con COVID-19  La propuesta se  amparaba en el artículo 70 de la Constitución Política que prescribe lo siguiente:

“Artículo 70.- Inviolabilidad del derecho de propiedad
El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.” (el enfásis es nuestro)

Las preguntas que nos formulamos de forma inmediata son: (i) ¿Qué se entiende por “necesidad pública”?, (ii) ¿Cuáles son los parámetros de esa facultad expropiatoria, abarca a todo tipo de bienes?, (iii) ¿Es juridicamente viable la impugnación del acto que dispone la expropiación?

¿INTERÉS PÚBLICO O INTERÉS PRIVADO?

(i) El término “necesidad pública” pertenece a lo que en la doctrina jurídica se denomina “conceptos jurídicos indeterminados”. Es decir, acá el legislador va a desarrollar o definir qué es “necesidad pública” para justificar el acto o acción expropiatoria.

Analicemos los fundamentos contenidos en la sentencia expedida en el proceso de amparo vinculado al Expediente N ° 0090-2004-AA/TC. El documento tramitado por Juan Carlos Callegari Herazo,  alude al tratadista Fernando Sainz Moreno al anotar que, la noción de “interés público” se distingue, aunque no se opone, a la noción de “interés privado”.

Se precisa que la distinción radica en su capital importancia para la vida coexistencial. Por tanto,  el interés público no puede disponerse  como si fuese privado. Asimismo,  indica que el carácter público del interés no implica oposición ni desvinculación con el interés privado.  Indica que  no existe una naturaleza “impersonal” para hacerlo distinto del que anima “particularmente” a los ciudadanos. Por el contrario, se sustenta en la suma de los intereses compartidos por cada uno de ellos.

En consecuencia, no se opone ni se superpone, sino que, axiológicamente, asume el interés privado. Es por eso que su preeminencia no surge de la valoración de lo distinto, sino de lo general y común.

PODRÍA SER INCONSTITUCIONAL

En los fundamentos de esta sentencia constitucional también se cita al tratadista Eduardo García de Enterría. Se señala que la administración pública está obligada a justificar las razones que imponen la decisión en el sentido del interés público de una manera concreta y específica y no con una mera afirmación o invocación abstracta.

Consideramos esta anotación de vital importancia. Sería inconstitucional que se expida una ley  que justifique la expropiación de las clínicas privadas, conteniendo preceptos genéricos y abstractos para llevarlo  al concepto de “interés público”. Le corresponde al Tribunal Constitucional intervenir.

Adelantamos que en estricto, no es racional ni proporcional, estos criterios  intrinsecos a las facultades discrecionales del Ejecutivo. No equivalen a “arbitrariedad”- expropiar a las clínicas privadas para atender a los pacientes afectados por el COVID 19, basándose en la “necesidad pública”.

En  contraparte,  el “interés público” de acceso a la salud a otro tipo de pacientes afectados por ootras causas a esta epidemia, reconocido como derecho constitucional en el artículo 7 de nuestra carta magna.  Allí se prescribe que, todos tienen derecho a la protección de su salud, no se debe favorecer a pacientes con determinada dolencia frente a otros con dolencias diferentes que también requieren atención.

RACIONAL Y PROPORCIONAL

(ii) Los parámetros de esa facultad expropiatoria además de  no ser arbitraria, debe ser racional y proporcional en relación al interés jurídico que se está protegiendo.

La primera pregunta que debe formularse el Ejecutivo es sí el derecho de acceso a la salud de los clientes y/o pacientes -de todo tipo de casos clínicos- a las clínicas privadas, adscritos directa o indirectamente, debe declinar frente al derecho de acceso a la salud de determinados tipo pacientes -en este caso afectados por el COVID 19- no adscritos a clínicas privadas.

¿La expropiación es al predio donde operan las clínicas privadas?, ¿es al accionariado o participaciones de la personería jurídica de éstas?, ¿se incluye a los bienes diferentes a los predios, como equipos médicos y vehículos motorizados?

No es correcto limitamos únicamente al artículo 70 de la Constitución Política, porque las normas jurídicas se interpretan sistemáticamente con el resto que regulan la misma materia. Este no limita la expropiación a los predios, sino al derecho de propiedad en general, lo que lo hace extensible tanto a bienes muebles como inmuebles.

INTERPRETACIONES

Apelemos a su interpretación histórica, que está referida a bienes inmuebles y predios. Analicemos lo sustentado por el el tratadista nacional Ramón Alberto Huapaya Tapia en el ensayo “El régimen jurídico de la expropiación forzosa en el ordenamiento administrativo peruano. Evolución normativa y perspectivas actuales” (páginas 87 a la 113 de la Revista de Derecho THEMIS, Nº 69, año 2016).

En su tratado,  el autor advierte que a partir del análisis del desarrollo normativo de la figura jurídica de la expropiación regulada en las diferentes constituciones políticas y sus respectivas leyes de desarrollo, éstas están referidas principalmente a predios o bienes inmuebles, más no bienes muebles. Lo que de antemano limitaría, atendiendo a sus antecedentes históricos, que la expropiación regulada en nuestra actual Constitución Políica no es extensible a bienes diferentes a predios, como el caso de las clínicas privadas.

TUO DEL DL N° 1192

Regula el marco de adquisición y expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles propiedad del estado, liberación de interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura, Se centra principalmente en la expropiación de bienes inmuebles, más no, bienes muebles.

Sin embargo,  más allá de los antecedentes históricos jurídicos de la figura de la expropiación, esta no es limitante para que se expida leyes especiales que dispongan la expropiación de bienes muebles, amparándose en el “interés público”, más aun cuando el artículo 70 de la Constitución Política no limita la expropiación únicamente a bienes inmuebles.

EL ENFOQUE JURÍDICO

Advertimos, el incorrecto enfoque jurídico que el Ejecutivo propone a esta crisis de nuestro sistema de salud pública. Si nos limitamos a lo manifestado en el mensaje presidencial, el interés de palacio de Gobierno está en intevenir o participar directamente en el servicio de sanidad que prestan las clínicas privadas para atender a los pacientes afectados por el COVID-19.

Para ello existe la figura de la intervención sanitaria regulada en el artículo 82 de la Ley N° 26842, Ley General de Salud, que establece que, en la lucha contra las epidemias, la autoridad de Salud queda facultada para disponer la utilización de todos los recursos médico-asistenciales de los sectores público y privado existentes en las zonas afectadas y en las colindantes.

Resulta errático proponer en genérico la expropiación de las clínicas privadas cuando existe una figura jurídica especifica para este caso como es la intervención sanitaria del Estado.

¿QUÉ SE PRETENDE?

(iii) Ante la posible expedición de una ley que disponga la expropiación de las clínicas privadas, sostenemos la viabilidad jurídica de impugnar el acto que dispone la expropiación.

La mayoría de los constitucionalistas indican que en el artículo 70 de la Constitución Política no es cuestionable o revocable la expropiacion, ya que está de por medio el “interés público” o la “acción pública”. El “interés privado” cede al “interés general” y  el propietario afectado con esta expropiación solo puede impugnar el justiprecio (el precio o valor del bien materia de expropiación).

Amparan esta postura jurídica al indicar que el artículo  prescribe que, hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

Es importante anotar que el procedimiento de expropiación tiene varios componentes o etapas: la ley que aprueba la expropiación, sus normas de desarrollo que regulan el trámite de expropiación, las acciones gubernativas. Además,  el acto administrativo que dispone la expropiación especifica de determinado bien,donde se determina el precio del bien a expropiar y el monto de la indemnización al propietario afectado, entre otros aspectos.

MÁS SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 70

Aparentemente, ha limitado que uno de estos componentes sea impugnable ante el Poder Judicial, como es el “justiprecio”. Sin embargo, no ha prohibido el cuestionamiento o impugnación de las otras acciones o actos vinculados al trámite de la expropiación. Entre ellas, la impugnación ante el Tribunal Constitucional de la ley que dispone la expropiación, la impugnación del acto administrativo -sobre todo cuando este acto contraviene los alcances de la ley expropiatoria- y el cuestionamiento a nivel jurisdiccional del monto indeminizatorio.

En efecto, el Tribunal Constitucional en el proceso de amparo seguido por Negociación Mamacona SAC contra el Viceministerio de Transportes y Comunicaciones (Expediente Nº 0864-2009-PAlTC), declaró la ilegalidad del procedimiento de expropiación al no existir la emisión de la resolución de expropiación, expresando que este hecho acarrea una clara vulneración al derecho a la propiedad constitucionalmente reconocida.

ALGUNOS EJEMPLOS

En otros países que tienen sistemas jurídicos similares al nuestro como España, también se cuestiona la norma que dispone la expropiación. El Tribunal Constitucional de ese país declaró inconstitucional la expropiación de viviendas vacías a los bancos contemplada en la ley andaluza antidesahucios, Ley de la Función Social de la Vivienda de Andalucía aprobada en 2013, fundamentando entre otros aspectos que ésta “rompe” el carácter coherente de la “acción pública” (lo que es más o menos equivalente al concepto de “interés públicos” que regula nuestra legislación jurídica).

De otra parte el artículo 200 inciso 4 de la Constitución Política regula la acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley que contravengan nuestra carta magna en la forma o en el fondo, no excluyendo esta garantía constitucional a los supuestos de leyes que disponen la expropiación de bienes.

En esa linea de razonamiento sostenemos que no resultan irrevisables las leyes y actos referidos a la expropiación de bienes.

EL ACUERDO

Horas después de la advertencia, el Ejecutivo y las clínicas privadas llegaron a un acuerdo respecto a tarifas por atención a pacientes COVID-19  ¿ Habrá ponderación, razonabilidad y proporcionalidad de los alcances de estos convenios? o que con posterioridad a esta pandemia no se detecte el beneficio indebido de las clínicas privadas ¿Resultará eficiente el servicio prestado?

No dudamos de las buenas intenciones de Palacio y lo difícil que debe ser estar en los zapatos del presidente, sin embargo, observamos algunos grados de incompetencia en la asesoría que le prestan al funcionario de más alto nivel del Ejecutivo.

El tiempo revelará si estos convenios cumplieron su finalidad o si se favoreció indebidamente a determinadas clínicas privadas.

Luis E. Neyra Regalado

Abogado especialista en Derecho Administrativo y Contrataciones Estatales.
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